Итак, регулирование депозитарной деятельности коммерческих банков является одним из приоритетных направлений нормотворческой работы на рынке ценных бумаг в настоящее время. Многие проблемы, возникающие в процессе работы депозитариев коммерческих банков, связаны с конкуренцией регулирующих органов, а именно Центрального Банка России и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. Поскольку коммерческие банки изначально создавали инфраструктуру рынка ценных бумаг, то совершенно естественно, что депозитарную деятельность банков, как и другие виды профессиональной деятельности банков, регулировал Центральный Банк. Однако ФКЦБ явилась соперником ему, так как пыталась, да впрочем, и сейчас не оставляет попытки, все регулирование рынка ценных бумаг и профессиональной деятельности на нем как банковских, так и небанковских учреждений сконцентрировать в своих руках.
Временное положение о депозитарных операциях банков Российской Федерации, утвержденное Письмом Банка России №167 от 10.05.95 г., являлось первым нормативным документом, регламентирующим порядок осуществления банками депозитарной деятельности с ценными бумагами.
Положение было призвано обеспечить решение задач по организации и ведению Банком России реестра депозитариев ценных бумаг коммерческих банков; формированию предпосылок для создания единой сети депозитариев российских ценных бумаг, обслуживающей безналичный оборот ценных бумаг; подготовке к стандартизации учета и документооборота депозитариев коммерческих банков.
Концепция Положения базировалась на следующих принципах:
1. регулирование депозитарной деятельности коммерческих банков осуществляется Банком России;
2. коммерческие банки осуществляют депозитарную деятельность на основании лицензии Банка России на проведение банковских операций, при этом не требуется особого лицензирования депозитарной деятельности коммерческих банков;
3. коммерческие банки вправе зарегистрироваться в Банке России в качестве депозитария ценных бумаг, что позволяет организовать учет формирующейся на базе коммерческих банков системы депозитарного обслуживания российского фондового рынка и создает предпосылки для унификации и стандартизации депозитарной деятельности банков;
4. основная работа по регистрации депозитариев ценных бумаг коммерческих банков (прием документов на регистрацию, выдача свидетельств о регистрации, ведение территориального реестра депозитариев, контроль соблюдения Положения) осуществляется территориальными подразделениями Банка России по месту нахождения коммерческого банка;
5. Управление ценных бумаг Банка России ведет сводный реестр депозитариев ценных бумаг коммерческих банков и обеспечивает методическую поддержку территориальных подразделений Банка России.
С выходом этого Временного положения российские банки получили базу, от которой они могли отталкиваться в основах организации депозитарных операций. В этом документе были введены требования к содержанию депозитарного договора и формы отчетов депозитариев перед Центральным Банком, а это уже было большим плюсом.
Далее вслед за Письмом ЦБР №167 последовало Положение о порядке депозитарного учета на организованном рынке ценных бумаг от 28 февраля 1996 г. Центрального Банка России. Данное Положение внесло некоторые коррективы в учет государственных краткосрочных бескупонных облигаций и облигаций федерального займа, а именно: определило круг учетных институтов (четкое подразделение на головной депозитарий и субдепозитарий, связанных прямыми междепозитарными вертикальными отношениями); определило перечень открываемых счетов депо и разделов в рамках этих счетов. Одним словом оно конкретизировало порядок учета именно этих видов ценных бумаг и решило ряд текущих проблем, что было немаловажным фактором установления системы учета ценных бумаг в коммерческих банках.
Центральный Банк пытался регулировать депозитарную деятельность в разрезе учета по отдельным видам ценных бумаг в соответствии с утвержденными им Условиями выпуска , например, как уже было сказано ранее, отдельно на рынке государственных бумаг, а также учетные моменты депозитарных операций банков. 25 июля 1996г. Приказом ЦБР утверждены Правила ведения депозитарных операций кредитных организаций в Российской Федерации, больше известные как Инструкция №44. Этот нормативный документ стал основой осуществления депозитарных операций банками. Он определял:
• основные понятия, описывающие депозитарную деятельность,
• общие принципы учета депозитарных операций,
• изменения в системе синтетического и аналитического учета депозитарных операций, а также новый порядок депозитарного учета.
Данный нормативный документ и по сей день является основным документом, на основе которого все коммерческие банки строят свою систему учета депозитарных операций. Однако, несмотря на одну основу, оказание депозитарных услуг и организация осуществления депозитарных операций разниться от банка к банку, и связано это с тем, что многие вопросы в Инструкции №44 даны с оговоркой «на усмотрение банка».
Однако в октябре 1996 года ФКЦБ приняло Временное положение о депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг в Российской Федерации и порядке ее лицензирования (Постановление №20 от 2 октября 1996 г.), которое во многих вопросах вступало в противоречие с Инструкцией №44. Этим Положением ФКЦБ попыталось сконцентрировать в своих полномочиях регулирование депозитарной деятельности как кредитных, так и некредитных организаций. Положение разделяло депозитарную деятельность на попечительскую и хранительскую и обязывало банки получить лицензии на эти виды депозитарной деятельности.
Попечителем, согласно данного Положения, является юридическое лицо, осуществляющее депозитарно-попечительскую деятельность на основании лицензии. При этом депозитарно-попечительской деятельностью признавалась деятельность по ведению учета правообладателей (лиц, владеющих ценными бумагами от своего имени и в своих интересах или в интересах государства в соответствии с федеральными законами) и количества принадлежащих им ценных бумаг, по учету закрепленных этими ценными бумагами прав, по передаче ценных бумаг депозитарию-хранителю и по обеспечению реализации прав, закрепленных ценными бумагами правообладателей.
Хранителем выступает лицо, осуществляющее депозитарно-хранительскую деятельность на основании полученной лицензии. При этом депозитарно-хранительской деятельностью признается деятельность по хранению ценных бумаг и/или закрепленных ими прав; по исполнению функций номинального держателя в отношении именных ценных бумаг по поручению правообладателя; по учету и удостоверению передачи, предоставления и ограничения прав в отношении ценных бумаг, принятых на хранение; по обеспечению реализации прав, закрепленных ценными бумагами.
Таким образом, для осуществления каждого вида депозитарной деятельности необходимо было получение двух разных видов лицензий. И из-за противоречивости двух нормативных документов (Инструкции №44 и Временного положения ФКЦБ) коммерческие банки оказались в сложной ситуации, так как была затруднена их деятельность. Многие коммерческие банки к тому времени уже сформировали свои депозитарии и организовали их операции в соответствии с Инструкцией №44. Возникла ситуация неопределенности: то ли они должны были продолжать работать по инструкции ЦБР, или же переходить к исполнению Временного положения ФКЦБ. Но так как по Инструкции №44 в большей степени были регламентированы внутренние аспекты депозитарной деятельности коммерческих банков, а в документе ФКЦБ оставался целый ряд неопределенностей, многие банки сохранили ориентацию на регулирование Центрального Банка и только лишь приняли к сведению документ Федеральной комиссии.
Однако ЦБР свои позиции в области регулирования деятельности кредитных организаций не уступал, и в мае 1997 года вышло Письмо ЦБР № 34-3-3-9/1071, которое должно было завершить переход кредитных организаций к исполнению Инструкции №44. В нем устанавливались формы и сроки депозитарной отчетности коммерческих банков.
Во всех документах Центрального Банка прослеживается недоработка одной очевидной проблемы учета. Как я уже упоминала в начале статьи, у многофилиальных банков возникают проблемы при определении системы взаимодействия по депозитарным операциям между головным банком и его филиалами. Данный вопрос остался неразрешенным в законодательной базе. В упомянутом Письме 34-3-3-4/1071 определен «централизованный тип» депозитарного учета, по которому «в головной организации открываются счета депо, предназначенные для учета ценных бумаг, находящихся на балансе филиалов банка и/или принадлежащие клиентам этих филиалов. В синтетическом учете депо головного депозитария счета депо, на которых учитываются ценные бумаги на балансе филиала, отражаются на счете 98050 «Ценные бумаги, принадлежащие депозитарию», а счета депо, предназначенные для учета ценных бумаг клиентов филиала - на счете депо 98060 «Ценные бумаги, принятые на хранение от низовых депозитариев». В синтетическом учете филиала этим счетам депо соответствуют активные счета депо, отражающиеся на счете 98010 «Ценные бумаги на хранении в ведущем депозитарии (НОСТРО депо базовый)». В пассиве филиала его ценные бумаги должны отражаться на счете депо 98050, а ценные бумаги клиентов - на счете 98040. Допускается открытие указанных счетов депо для учета межфилиального распределения ценных бумаг на основании распоряжения должностных лиц кредитной организации и в соответствии с регламентом депозитария. Если кредитной организацией ведется централизованный депозитарный учет, то при составлении в головном депозитарии суммарного (консолидированного) отчета по кредитной организации следует исключить из суммарного (консолидированного) баланса и оборотных ведомостей остатки на межфилиальных счетах и обороты по ним. Ведение централизованного депозитарного учета не является обязательным требованием к кредитной организации, если иное не указано в документах, описывающих порядок учета ценных бумаг данного выпуска». Позже Центральный Банк разъяснял возможные варианты такого взаимодействия, но не в инструктивных документах, а в ответах на вопросы, где выделялось три основных типа депозитарного учета взаимодействия головной организации и филиалов:
1 тип. Весь депозитарный учет осуществляет головная организация на основании документов, передаваемых подразделениями филиалов, совершающих операции с ценными бумагами. В этом случае аналитический и синтетический депозитарный учет в филиале не ведется.
2 тип. Головная организация и филиалы осуществляют депозитарный учет раздельно и независимо. Консолидированный баланс сводится ежемесячно суммированием остатков на соответствующих балансовых счетах.
3 тип. «Централизованный депозитарный учет», при котором в головной организации открываются счета депо, предназначенные для учета ценных бумаг, находящихся на балансе филиалов банка и/или принадлежащих клиентам этих филиалов. Это тип и описан в письме Центрального банка.
Для первого и третьего типа депозитарного учета «центром депозитарного учета» по отдельным выпускам ценных бумаг по решению руководства кредитной организации может выступать не головная организация, а ее филиал. Допустимы также различные сочетания указанных типов депозитарного учета для отдельных типов и выпусков ценных бумаг. В связи с тем, что нет разработанных принципов по каждому типу взаимодействия банкам на практике очень сложно определиться с выбором того или иного типа. Большим неудобством в работе является и то, что типы взаимодействия могут изменяться в зависимости от вида ценных бумаг.
В результате несогласованности и противоречивости уже имеющихся и рассмотренных выше нормативных документов регулирующие органы пошли на компромисс, так как дальнейшая конфронтация тормозила развитие фондового рынка, и депозитарии коммерческих банков не могли активно работать. 29 мая 1997 года был подписан Протокол «О согласовании разногласий по вопросам регулирования рынка ценных бумаг», в котором были четко определены полномочия регулирующих организаций: ЦБР осуществляет лицензирование и контроль депозитарной деятельности коммерческих банков на основании генеральной лицензии ФКЦБ. Здесь же оговаривалось, с какими видами профессиональной деятельностью допускается совмещение депозитарной деятельности, а также указывались сроки разработки нормативных документов ФКЦБ, относящихся к различным видам профессиональной деятельности.
Что это дало депозитариям?
Во-первых, в Протоколе было сказано, что Центральный банк осуществляет лицензирование профессиональной деятельности коммерческих банков на рынке ценных бумаг на основании генеральной лицензии ФКЦБ.
Во-вторых, в результате подписания этого Протокола усилия всех государственных регулирующих органов на рынке ценных бумаг (ФКЦБ, ЦБ РФ и Минфин РФ) были объединены воедино для создания надлежащей правовой базы и разрешения, таким образом, всех возникших противоречий.
В итоге, для разработки концептуальных принципов депозитарной деятельности в июне 1997 года была создана рабочая группа, состоящая из экспертов ФКЦБ России, Банка России и Минфина РФ. Рабочая Группа провела 11 заседаний, в ходе которых был разработан и 9 июля 1997 года представлен Доклад о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг. Затем совместно с Министерством финансов РФ, Банком России и ФКЦБ на основе этого Доклада началась разработка нового положения, которое должно было охватить в целом всю депозитарную деятельность, и разрешить все имеющиеся разногласия.
В докладе было введено понятие "учетной системы", которая должна выступать "свидетелем", подтверждающим наличие и характер правоотношений, в которые вступают субъекты гражданского оборота в области ценных бумаг, а решать эту задачу учетная система должна, реализуя две следующие функции: (1) подтверждение прав кредиторов, закрепленных ценными бумагами, и (2) подтверждение прав собственности на ценные бумаги как на имущество. С точки зрения доклада, любое лицо, выполняющее эти функции, осуществляет депозитарную деятельность и в дальнейшем именуется "депозитарием". Оговаривалось также и то, что депозитарии могут выполнять и ряд дополнительных функций. Депозитарии могут вступать в междепозитарные отношения, а также могут взаимодействовать с другими институтами фондового рынка, образуя "учетную инфраструктуру". Учетная инфраструктура сама по себе представляет совокупность кредитных организаций и некредитных финансовых учреждений, являющихся профессиональными участниками рынка ценных бумаг и предоставляющих услуги на фондовом рынке. Соответственно кредитные организации являются полноправными участниками рынка ценных бумаг, конкурентоспособными на рынке депозитарных услуг. В этом же докладе определялись основные виды депозитариев на основе их специализации, а также вводилось новое определение понятию «попечитель счета». Здесь это уже назначаемый депонентом представитель в его взаимоотношениях с депозитарием по депозитарному договору, который действует на основании зарегистрированного в депозитарии своего договора с депонентом (осуществляет операции по депозитарному счету депонента на основании его распоряжений и от его лица), а депозитарий в свою очередь устанавливают требования для лиц, имеющих право выступать в качестве попечителей счетов его депонентов. Попечители представляют собой отдельный элемент учетной системы в широком ее понимании.
Данное в докладе определение «попечителя счета» слово в слово повторяет данное в Инструкции №44 ЦБ РФ определение «оператора счета депо» и намного отличается от того, что было зафиксировано в Постановлении №20 ФКЦБ, упомянутом ранее.
На основе разработанных в Докладе принципов организации депозитарной системы 16 октября 1997 года было утверждено Положение № 36, оно фактически восстановило ту ситуацию, которая была до выхода 20-го постановления, по сути ничего не изменив. Не все концепции и идеи, которые были подготовлены в разработке Доклада о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг нашли отражение в новом Положении. Применение нашли только отдельные термины, например «учетная система». Никакой отличной от существующих конструкций новое Положение не строило, но зато дало возможность работать всем депозитариям, в том числе и не являющимся подразделением коммерческого банка. Положение распространялось на все организации, осуществляющие депозитарную деятельность на территории Российской Федерации, и регулировало депозитарные операции со всеми видами ценных бумаг. Существовавший ранее порядок устанавливал различные критерии к порядку осуществления депозитарной деятельности кредитными и некредитными организациями, а также делил депозитарные операции на операции с государственными ценными бумагами, ценными бумагами субъектов Российской Федерации и муниципальными ценными бумагами и на операции с корпоративными ценными бумагами. Общий анализ указанного документа позволяет остановиться на следующих положительных и отрицательных моментах, отраженных в нем.
Положительные моменты:
1.В Положении проведено различие между институтом хранения, известным гражданскому праву и регламентированному Гражданским Кодексом РФ, и так называемым депозитарным хранением. Критерием разграничения является в данном случае способ фиксации прав на ценные бумаги при передаче их хранителю. В отличие от этого при передаче сертификатов ценных бумаг в депозитарное хранение меняется способ фиксации, и в период нахождения в депозитарии ценная бумага существует в виде записи по счету депо.
2. Вторым положительным моментом является отмена Временных стандартов депозитарной деятельности, утвержденных Постановлением ФКЦБ от 14 февраля 1997 г. № 9. Во исполнение ранее действовавшего Временного положения было принято Постановление ФКЦБ, устанавливающее требования к стандартам депозитарной деятельности. Временные требования к стандартам депозитарной деятельности содержали ряд явно не соответствующих действующему законодательству Российской Федерации и реально невыполнимых требований.
3. В Положении было определено "место" ценной бумаги в учетной системе, являющейся совокупностью учетных институтов (депозитариев, регистраторов) и выполняющей функции подтверждения прав на ценные бумаги, а также подтверждения прав, закрепленных ценными бумагами, в целях передачи этих прав и их осуществления.
4. Установление договорных отношений между учетными институтами реализовано как право, а не как обязанность учетных институтов. Это особенно важно для взаимоотношений регистратора и депозитария, являющегося номинальным держателем, и в меньшей степени актуально для междепозитарных отношений. Отношения между разными депозитариями всегда строятся на основе договора, названного в Положении междепозитарным и известного как договор корреспондентского счета депо.
5. К числу положительных моментов также следует отнести то, что клиентами (депонентами) депозитария могут являться также залогодержатели и доверительные управляющие ценных бумаг.
6. Как отмечалось выше, принятое Положение устранило проблему определения статуса разных видов депозитариев – попечителей и хранителей. Установлено, что, если клиентом (депонентом) депозитария является другой депозитарий, учет и удостоверение ценных бумаг клиентов (депонентов) депозитария-депонента ведется по всей совокупности данных, без разбивки по отдельным клиентам (депонентам). Положение устанавливало, что даже если депозитарий, ведущий междепозитарный (корреспондентский) счет депо другого депозитария, в свою очередь ведущего счета депо владельцев, получает в качестве справочной дополнительную информацию об этих владельцах, то для первого из депозитариев эта информация вторична. Он не может отвечать за правильность этой информации и может отвечать только за правильность ее передачи.
Тем не менее, Положение не решило некоторые противоречия:
1. К числу наиболее важных относится вопрос о статусе попечителя счета. Новое Положение не оставляет места так называемым депозитариям-попечителям. Более того, для того, чтобы продолжать осуществлять депозитарную деятельность, депозитариям-попечителям потребовалось получение лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление депозитарной деятельности. Таким образом, банки, получившие ранее лицензию депозитария-попечителя, столкнулись с приостановлением деятельности до получения новой лицензии. Вместе с тем, переход от деятельности депозитариев-попечителей к нормальной депозитарной деятельности был не столь болезненным, в положении появилась новая категория субъектов депозитарных отношений – «попечитель счета». Речь идет об отношениях прямого представительства между депонентом счета и попечителем счета, то есть о тех случаях, когда попечитель счета вступает в отношения с другими лицами, в том числе депозитарием от имени депонента. Если коротко определить статус попечителя счета, то им может быть лицо, не являющееся депонентом депозитария, но уполномоченное депонентом распоряжаться его счетом депо. Определение этой категории было перенесено из Доклада о концептуальных подходах к месту депозитарной деятельности в РФ, однако с оговоркой, что попечителем счета депо могут выступать только лица, имеющие лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг. Передача права распоряжаться счетом депо попечителю должна происходить на основании договора между депонентом и попечителем счета по Докладу. В Положении же нет оговорки ни о каком договоре между депонентом и попечителем, а говорится, что «между депозитарием и попечителем счета должен быть заключен договор, устанавливающий их взаимные права и обязанности, в том числе обязанности по заключению депозитарных договоров с депонентами и сверке данных по ценным бумагам клиента (депонента)». Нет также и ссылки на нормы, определяющие природу и содержание указанного договора между депозитарием и попечителем.
Рассмотрим это подробнее. Непосредственно на имя попечителя счет открыт не может быть. Попечитель счета не относится ни к одной из упомянутых в Положении категорий клиентов депозитария владельцев ценных бумаг, что представляется обоснованным, поскольку попечитель счета никакими правами на ценные бумаги не обладает. Теоретически во взаимоотношениях депозитария и депонента могут участвовать представители. Однако одно лицо не может одновременно быть представителем как депозитария, так и депонента в силу прямого запрета (п.3 ст.182 ГК РФ) либо депозитария, либо депонента.
2. В Положении установлен исчерпывающий перечень клиентов депозитария и к их числу не отнесены эмитенты ценных бумаг. Одной из вероятных причин этого может являться сложившаяся практика выпуска именных ценных бумаг (кроме государственных), когда ценная бумага появляется на счете эмитента у Регистратора.
3. В соответствии с Положением неотъемлемой частью депозитарного договора являются условия осуществления депозитарной деятельности. При этом депозитарий обязан уведомить клиентов обо всех изменениях этих условий не позднее, чем за десять дней до момента введения их в действие. В принятом ранее ФКЦБ Постановлении №20 утратившим силу с выходом Положения №36 говорилось, что «депозитарный договор должен содержать условие соблюдения правообладателем (клиентом) стандартов депозитарной деятельности, действующих у данного попечителя/хранителя», но неотъемлемой частью депозитарного договора стандарты депозитарной деятельности не определялись. В документах ЦБ РФ также не было подобных требований.
Специалисты считают, что указанное требование юридически не корректно и невыполнимо. Так как, являясь частью депозитарного договора, условия осуществления депозитарной деятельности не могут быть изменены депозитарием коммерческого банка в одностороннем порядке, а только по обоюдной договоренности сторон (депозитария и депонента). Исходя из этого, требование об уведомлении о вносимых изменениях попросту не имеет смысла, поскольку эти вопросы всегда будут решаться путем согласования этих изменений обеими сторонами и в одностороннем порядке депозитарий внести изменения в депозитарный договор не может.
Однако, на мой взгляд, договор счета депо наряду с договором банковского счета и (или) банковского вклада может быть отнесен к разряду договоров присоединения (согласно ст. 428 ГК РФ), так как условия договора счета депо определены депозитарием «в формулярах или иных стандартных формах» (а именно, в условиях осуществления деятельности или стандартах депозитарной деятельности) и могут быть приняты депонентом не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Это означает, что клиент (депонент) не может участвовать в определении условий договора и оговаривать отдельные его пункты по своему усмотрению. Многие банки желая привлечь наиболее привлекательного для себя клиента за частую идут у него на поводу и, имея типовую форму депозитарного договора, изменяют неудовлетворяющие его условия и ставят своих клиентов в неравное положение тем самым, что недопустимо. А изменению как правило подвергаются условия оплаты услуг депозитария, условия принятия и исполнения поручений депонента, ответственность за нарушение условий договора сторонами, одним словом то, что должно быть единообразно для всех клиентов-депонентов и отражено в Стандартах депозитарной деятельности каждого депозитария.
4. Следует также обратить внимание на закрепленные в Положении обязанности депозитариев осуществлять сверки данных по ценным бумагам клиентов, а также порядок и сроки проведения сверок. Указанное требование направлено на предупреждение нарушений и ошибок при проведении депозитарием депозитарных операций. При этом механизм проведения сверок депозитарием, в котором открыт счет депо другому депозитарию, по данным клиентов депозитария-депонента не установлен.
